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增大字体三、非罪化 非罪化
这次法律人对南京换偶事件的拙于应对又一次暴露法学家在非罪化问题上的捉襟见肘。“道德的法律强制”、“无受害人犯罪”、“法律上的非罪化”、“事实上的非罪化”，这些概念也出现在一些法学论文和专著当中，但是往往也就是始于概念、终于概念，极其欠缺实证研究。这些搞犯罪学研究的人也不知道是干什么吃的。1997年刑法修订取消了流氓罪，有关同性性行为犯罪的司法解释也因此消失，可是谁可以说立法者考虑到了同性性行为非罪化的问题，那次，同性恋捡了一个大便宜，从此，可以“日出而作，日落而息，凿井而饮，耕田而食”，“刑法于我何有哉”？连同性强奸都不为罪了，这种状况一直持续到组织卖淫罪扩展到同性性交易才开始改变。聚众淫乱罪正是因为其没有受害人和私密性的特点，在司法实践中很少适用，这也是没有强制性的性犯罪之共同特征，非罪化的支持者认为，既然很少用，说明它过时了，别自然失效了，明示失效吧。但是美国著名法学家，法官波斯纳却揭示出这样一个道理：正是因为这样的法律很少用，所以人们失去了废除它的动力。所以不难理解，美国在2003年才全国性的废除了所谓sodomy law（惩罚所谓非自然性行为）。另外一个道理是，有些法律确实太笨重并且不合时宜，也没有谁把它当回事，但是一旦有人提出废除的要求，就会遭到保守势力抵制。比如台湾还保留了大陆早就废除的通奸罪，有谁会认为台湾人就那么道德原教旨主义呢，可是废除它的动议屡屡遭到杯葛。所以，在一段时间内，聚众淫乱罪的最好结局是谁也别把它太当回事。然而，可怕的南京又一次惊醒梦中人。李银河废除聚众淫乱罪的提议就像一个蜘蛛网，这个案件像一个大虫子，不早一步，也不晚一步，在无尽的时间荒野里落在网中央，不知道有没有说张爱玲的台词：你也在这呀。
四、本质在于“聚众”还是“淫乱”？
法律界也没那么不堪，文科状元纷纷摆脱当年的热门专业文史哲而拜倒在法律的石榴裙下，那也不是吃干饭的。有论者指出，这个案件受到惩罚的实质在于“聚众”，而不在于“淫乱”。让我套用强世功的说法，对“聚众”的惩罚是“专断性惩罚”，对“淫乱”的惩罚是“基础性惩罚”，统治者用对后者的惩罚迎合大众的朴素性道德观念从而换取对前者的惩罚。性和政治又一次在这里迎头撞上。可惜，我们的主人公还浑然不觉。马尧海副教授为了证明自己活动的私密性没有侵犯大众情感，而一再申明自己的QQ群组织严密，好像是要说“清者自清，浊者自浊”，我们并没像污泥浊水一样肆虐大众呀，可是老天爷呀，组织严密呀，可是真敢说，没想过这会刺激到了那脆弱的害怕组织严密者的心灵吗？你的辩护明明是抱着干柴去救火呀，简直是烈火烹油。你不知道这种活动又叫做“轰趴”吗？它的英文表述是“home party”，你再想象“party”还有另外一个意思是什么？
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