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在西方,现代婚姻、家庭法的历史渊源可以追溯到古罗马法。查士丁尼之《法学阶梯》对婚姻和家庭有两条基本的规定,其一,由自然法产生的男女结合,我们称之为婚姻,从而有子女的繁衍和教养;其二,婚姻或者结婚是男与女的结合,它包含有一种彼此不离不弃的生活方式。
现代婚姻家庭法的学者由此抽象出婚姻家庭的两个基本要素,其一,一个男子与一个女子的自愿结合与共同生活;其二,家庭的功能是生育和抚养后代。
前一个要素强调“异性”结合,后一个要素强调人类的繁衍。于是,这样的定义就将同性式的“婚姻和家庭”排除在婚姻家庭法的保护之外,因为同性恋是非男女式的结合,而且,同性恋只能够“抚养”后代,而不能“生育”后代。
同性恋自古有之,但是,他们处在人类“正常生活”之外,一直是主流社会的边缘人群。他们在婚姻家庭法律上并没有明确的身份,因为法律是社会主流人群创造和应用的,作为边缘人群的同性恋者并不能得到法律的保护,甚至,应用于社会正常人群的法律,对于同性恋者来说,反而是一种法律上的歧视和压迫。
当人权运动渗透到法律领域的时候,同性恋的权利主张应运而生,首当其冲的便是“同性婚姻”的法律效力,他们希望自己的“婚姻”得到与异性恋婚姻同样的法律保护。
在美国佛蒙特州,三对同性恋伙伴曾分别共同生活了4至25年不等,其中两对伙伴收养了子女。他们向当地政府申请结婚证,以维护他们“配偶”之间以及“父母子女”之间的相关利益。当政府拒绝他们要求之后,他们于1999年把政府告上了法庭,要求判定政府给他们发放结婚证。官司一经提起,舆论一片哗然,报纸、电台和电视纷纷报道。支持者认为,不给他们发放结婚证是一种法律歧视;反对者认为,如果认可了同性恋婚姻就会对传统的婚姻家庭伦理产生致命冲击。
同样,法官之间也存在着意见分歧:如果判定政府发放结婚证,那就意味着对“婚姻是男女共同生活体”这一传统的否定,从而无法遏止通过生物技术改变人类性别的行为;如果不支持原告的诉讼请求,那么,就与“法律同等保护”和“反对法律歧视”的原则相冲突。
一个法官甚至假设,男甲与女乙同时爱上了女子丙,他们都想娶丙为妻。如果婚姻法只许可甲与丙的婚姻,而不认可乙与丙的婚姻,那么,这样的婚姻法实际上就是一种基于性别的法律歧视。
在综合了各种考量之后,法官们达成了妥协。一方面,法院判定原告可以以“民事联合体”的主体资格得到与异性式婚姻家庭一样的法律保护,以贯彻法律同等保护的原则;另一方面,法院不支持原告得到结婚证,以维护婚姻家庭“男女共同生活以生育和养育后代”的这一文化传统。
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